14-15 марта в Москве, в Президент-отеле, завершила свою работу Всероссийская конференция “СОВРЕМЕННАЯ СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ЛИЗИНГА”, организованная Подкомитетом ТПП РФ по лизингу и НП “ЛИЗИНГОВЫЙ СОЮЗ”.
Мероприятие, значение которого нельзя переоценить по актуальности и злободневности обсуждаемых вопросов. Двухдневный формат конференции позволил обсудить максимально подробно заявленный к рассмотрению широкий круг вопросов от теоретических аспектов до практических особенностей их использования.
Первый день конференции был посвящен гражданско-правовым особенностям лизинга, а именно наиболее острым вопросам налогового и бухгалтерского учета с учетом последних решений Президиума ВАС и накопленной арбитражной практики. Это и проблема с возвратом авансов, необходимость обязательного выделения выкупной стоимости в договоре лизинга, возврат лизинговых платежей, возможность применения неравномерного графика уплаты. Оценивались и перспективы лизинга в части ускоренной амортизации. Рассматривались в первый день и особенности обложения отдельных лизинговых операций, в т.ч. недвижимости, воздушных и морских судов. Говорилось и о трансфертном ценообразовании в лизинговой отрасли. Приводился обзор изменений, вступивших в силу с 2012 года, анализировались новые основания для взаимозависимости сторон сделки, методы ценообразования и контроль за ценами.
Второй день проводился в формате “бизнес – семинара”, посвященного налоговым вопросам современной лизинговой практики. В ходе встречи рассматривались актуальные вопросы по отдельным видам налогов, в т.ч. налога на прибыль, налога на имущества, НДС. Бизнес-семинар проводился в развитии заседания круглого стола “Арбитражная практика в лизинге. Проблемы признания процентов по долговым обязательствам”, организованного в феврале Подкомитетом ТПП РФ по лизингу и Юридической компанией “TAXADVISOR”, в ходе которого, в частности, разбирались вопросы «тонкой капитализации» после появления новой практики Высшего Арбитражного Суда РФ и выбора налогового периода для признания процентов в составе расходов по налогу на прибыль, проблемы определения сопоставимых долговых обязательств в связи с ожидаемым изменением позиции ВАС РФ, а также последствия для рынка в связи с известной позицией ВАС РФ относительно т.н. «необоснованного обогащения лизинговых компаний». Модератором круглого стола, состоявшегося в феврале, выступил Евгений Маркович Царев, руководитель аппарата Подкомитета ТПП РФ по лизингу, директор НП «ЛИЗИНГОВЫЙ СОЮЗ». Он же возглавил работу и во второй день конференции. Подтверждая заявленный формат встречи, семинар вызвал множество вопросов участников по налоговым спорам и противоречивым судебным решениям, инициируя бурное обсуждение. В частности, в ходе дискуссии Царев Е.М. предположил в рамках взаимодействия с ВАС установить канал прямой связи с Президиумом ВАС в режиме “вопрос-ответ” на сайте Торгово-промышленной палаты в Интернет.
Не может не вызывать интерес тот факт, что среди докладчиков на конференции были специалисты, принимавшие непосредственное участие в формировании законодательного обеспечения лизинга, работая над созданием второй части Гражданского Кодекса РФ и ФЗ “О финансовой аренде (лизинге)”. Так, модератором первого дня конференции выступила Кабатова Елена Витальевна, МГИМО, доцент кафедры международного частного и гражданского права, к.ю.н , один из соавторов Главы 43 “Аренда” в части финансовой аренды (лизинга). Особый интерес представляет оценка Е.В. Кабатовой текущих тенденций рынка лизинга, проблем и путей решений, предлагаемых сообществом сегодня: “Основы отрасли были заложены на заре 80-х, когда создаваемые лизинговые компании еще не назывались таковыми. Ни о каком регулировании тогда речи не шло. Имевшее место с начала 90-х обновление гражданского законодательства впервые включило положение по лизингу во вторую часть Гражданского Кодекса РФ. Прежде чем регулировать лизинг как таковой, надо было понять его природу, определиться с тем, что такое лизинг. Этим в то время и занималась рабочая группа”.
Открывая конференцию от лица организаторов конференции, выступил Акиндинов Алексей Юрьевич, председатель Подкомитета ТПП РФ по лизингу, генеральный директор ОАО “МСП Лизинг”. В своем вступительном слове он заметил, что по итогам 2011 года объем рынка лизинга в оценке профессора Газмана превысил 1,2 трлн. рублей. Каким будет следующий год для отрасли, во многом зависит от способности лизингового сообщества и государства слышать друг друга. Ведь не случайно 99% проблем возникает из-за проблем именно в коммуникациях: “Государство слабо слышит бизнес, тогда как бизнес четко заявляет о своих проблемах и нуждах”. В связи с этим нельзя не отметить участие представителей Минэкономразвития РФ в работе конференции, подтвердивших пока еще до конца неясные перспективы с ускоренной амортизацией в судьбе российского лизинга. Как справедливо отметил Царев Евгений Маркович, руководитель аппарата ТПП РФ по лизингу, “это единственное ведомство, которое всегда идет с нами на контакт, прислушиваясь и ведя диалог”.
Как отметила Кабатова Е.В., дилемма, возникшая перед участниками в то время, заключалась в выборе: аренда или купля-продажа в рассрочку. На то время казалось, что аренда ближе. Сегодня принятое тогда решение все чаще ставится под сомнение: “Большой победой было включение понятия “лизинг” в сам текст Гражданского Кодекса, что само по себе было непросто для того времени”.
Без преувеличения можно сказать, что центральным в работе конференции стало выступление Егорова Андрея Владимировича, руководителя аппарата ВАС РФ, разъясняющего позицию ВАС по многим вопросам арбитражной практики и обозначившее направления дальнейшего развития современной судебной практики по договорам лизинга в процессе поиска баланса интересов лизинговых компаний и лизингополучателей: “Несмотря на существующие расхождения и различия в оценках проблемы необходим баланс интересов лизингодателя и лизингополучателя, чтобы, как отметил Егоров, первые не несли потери при досрочном расторжении договора, а вторые не переплачивали”.
Костальгин Дмитрий Сергеевич, партнер юридической компании «TAXADVISOR», согласился с высказанным А.В. Егоровым позицией о необходимости соблюдения баланса сил. Однако отметил, что арбитражная практика показывает, что суды стремятся быстрее разобраться, не затягивая процесс, что не может не сказываться на качестве принимаемых решений.
А.В. Егоров: “При выборе классификация лизинга как аренды сыграла в итоге злую шутку с лизингодателем, т.к. на практике отвергались основные принципы арендных отношений, в том числе передаваемое лизингополучателю право пользования вещью и риск случайной гибели имущества”. Поэтому на сегодняшний день судебная практика парадоксально применяется к лизингу исходя из его арендной природы, не отражая его природной составляющей. Поэтому ключевым в позиции ВАС являются два вопроса. Во-первых, как оценивать лизинг: с позиции аренды или кредита. Во-вторых, насколько обоснованным является получение лизингодателем права собственности на предмет лизинга. Егоров: Именно в борьбе этих двух подходов к лизингу: “Аренда” и “Кредит” и должно происходить развитие. Фактически имеет место расхождение сущности и формы лизинга. Ведь по сути лизингодатель финансирует лизингополучателя, а значит имеет место кредитная операция, только в отличие от традиционного кредита имеет место не целевое финансирование, а в виде передачи имущества в пользование. Помимо различия в сроках (в отличие от кредита, чем больше срок - тем меньше за пользование заемными деньгами), разграничивая природу лизинга от кредита, следует отметить и вопрос отнесения расходов на себестоимость заемщика: лизинговые платежи целиком списываются на затраты, в случае же кредита с учетом определенных ограничений на себестоимость относятся проценты по кредиту.
Отмечался в ходе выступления и вопрос так называемого сверхобеспечения, к которому, по мнению Егорова, наш рынок еще не готов. Сохранять ли право собственности за лизингодателем в течение срока договора лизинга? Если сохранять за лизингом арендную сущность, нельзя не сказать об этом утвердительно. Ответ не будет однозначным, если подход к лизингу будет смещен в сторону кредитной природы. В силу того, что лизингодатель является формальным собственником имущества, предмет лизинга может находиться в залоге у банка, финансирующего сделку. Возникающий риск залогового обременения может иметь место в том случае, если лизингополучатель добросовестно выплачивает лизинговой компании лизинговые платежи, в то время как лизингодатель не производит соответствующие платежи банку. Если бы лизинг трактовался как кредит, то лизингополучатель, приобретая право собственности, а равно как и залог на имущество передавался бы им банку самостоятельно в качестве дополнительного обеспечения. ВАС же часто трактует лизинг как смешанный договор: аренду с правом выкупа. В качестве примера из международной практики Егоров привел опыт Германии, где концепция обеспечительной или фидуциарной собственности гораздо более развита, чем на сегодняшний день в нашей стране, а потому право собственности там не переходит сразу к лизинговой компании. В этом случае приобретается не залоговое право, а право собственности, т.е. титул. Рассмотренные вопросы не могут обойти стороной и необходимость реформирования законодательства о банкротстве. Так в случае банкротства лизингодателя, лизингополучатель имел бы право на все лизинговые платежи, но сама вещь входила бы в конкурсную массу, права на которую как на залоговое обеспечение имел бы лизингодатель. Среди известных примеров европейских соседей с работающей обеспечительной собственностью – Польша и Германия.
А.В. Егоров: “Президиуму ВАС предстоит рассмотреть еще достаточно дел, чтобы сформировать концептуальную практику” .
Без сомнения, острым на сегодняшний день является вопрос выкупной цены в связи с известным Постановлением Президиума ВАС. Об этом свидетельствовало беспокойство собравшихся: выкупная стоимость взимается сегодня по решению суда, в том числе и в тех лизинговых платежей, которые не были уплачены. Если ранее механизм передачи собственности от лизингодателя к лизингополучателю был двояким. С одной стороны, передача осуществлялась автоматически после уплаты лизингополучателем последнего лизингового платежа в пользу лизинговой компании. Такой подход был ближе к кредитной природе лизинга. С другой стороны, договором мог предусматриваться некий номинальный платеж, зачастую предполагая уплату некоей символической суммы, выплата которой предполагалась исключительно при условии внесения всех лизинговых платежей по договору. В соответствии с позицией Президиума ВАС, если выкупная цена не выделяется, то имеет место смешанный договор “аренда” и “продажа”, а значит, возникает вопрос, какова доля каждого из них в общей сумме контракта. Если выкупная стоимость не выделяется, то имеет место сверхобогащение в соответствии с позицией ВАС, что и вызывает множество вопросов сообщества на протяжении полугода. По мнению Егорова, более справедливой может считаться конструкция, когда досрочное возвращение предмета лизинга лизингополучателем должно компенсировать лизинговой компании ту часть финансировании, на которую последняя представила клиенту финансирование. Излагая свою позицию по вопросу выкупной стоимости, А.В. Егоров заметил, что в случае расторжение договора нужен компенсационный платеж, размер которого уплачивался бы по факту исходя из числа уплаченных лизинговых платежей, а не “наперед фиксированной суммой”.
Е.В. Кабатова: “В любом случае каждая лизинговая сделка – индивидуальная сделка, а следовательно, и специфичные ей предпринимательские риски и ответственность сторон”.
Живое обсуждение вызвал вопрос реализации предмета лизинга в случае досрочного расторжения договора лизинга. Так, продажа предмета лизинга может занимать до 2-3 лет. При подобной отсроченной реализации лизингодатель неизбежно сталкивается с вынужденными расходами по хранению имущества, его содержания, обслуживания и страхования. Лизинговая компания несет эти расходы как собственник, но если договор был расторгнут по вине лизингополучателя – ситуация меняется, и справедливо предположить, что расходы должен нести лизингополучатель. Это же не принимается во внимание арбитражными судами. Более того, как показывает арбитражная практика, суды отказывают лизингодателю в исках на компенсацию расходов, понесенных в целях приведения предмета лизинга, полученного от лизингополучателя до надлежащего вида, необходимого для его последующей реализации на рынке. Как отметил руководитель аппарата ВАС, суды сегодня исходят из таблицы приложения к договору, а не рыночной цены или справедливого баланса интересов участников сделки. В соответствии с законом о банкротстве (МЭР) предполагается ужесточение.
Основная проблема, подтвержденная участниками, заключается в том, что ВАС не дал объяснение нижестоящим судам. Представителями компании “Taxadvisor” предлагались внимаю собравшихся способы оценки: привлечение оценщика, остаточная стоимость, мировое соглашение, цена продажи. Каждый из вариантов имеет свои плюсы и минусы. Так, привлечение оценщика для каждого объекта стандартно и доступно, вместе с тем трудоемко, а также связано с общим недоверием к институту оценки. Остаточная стоимость легко просчитывается по балансу, однако не является справедливым методом оценки, не учитывая износ имущества. Мировое соглашение имеет мало практики, в то же время позволяет снизить расходы договаривающихся сторон. При использовании цены продажи все доходы по сделке фиксируются. Более того, преимуществом метода является его применимость к уникальному оборудованию. Вместе с тем, цена продажи предмета лизинга не является универсальным способом защиты: суды не готовы ждать 2 года реализации имущества, принимая на себя риск злоупотребления.
Есть и процессуальные проблемы: cуды не готовы вдаваться в детали. Проблему усугубляет позиция судов, зачастую трактующей не убытки, а обременение собственника. Если же убытков еще не возникло, на практике применяется формула “приходите завтра” - отмечалось в ходе выступления Д. Костальгина.
Как следует из выступления Резниковой Ирины Сергеевны, директора по правовым вопросам ЗАО «БИЗНЕС АЛЬЯНС», судебная практика по реализации имущественных прав лизингодателей на сегодняшний день далеко не безоблачна. Это, в первую очередь, длительные сроки судебных процессов, достигающие 5-6 месяцев. Не без сожаления необходимо отметить, что сложности возникают сегодня там, где раньше это не вызывало вопросов. С выходом решения Президиума ВАС судебная практика сегодня формируется сквозь призму необоснованного обогащения лизинговых компаний. Обращаясь к необходимости использования обеспечительных мер на практике, единственная эффективная мера, по словам И. Резниковой, - это передача имущества на хранение. На сегодняшний день можно выделить две основные причины отказов в наложении обеспечительных мер. Во-первых, это недоказанность того обстоятельства, что не наложение обеспечительных мер не позволит исполнить решения суда. Во-вторых, заявленные истцом обеспечительные меры косвенно определяют результат спора. Подводя итог своему выступлению, И. Резникова отметила, что к любому решению ВАС необходимо относится серьезно. Об этом говорят возникающие проблемы в тех аспектах лизинговой деятельности (в т.ч. проблемы с судебным изъятием предмета лизинга), которых раньше не наблюдалось.
Не теряющий своей актуальности вопрос возмещения НДС в ходе конференции также нашел свое отражение. Так, с докладом о защите лизинговых компаний по спорам о взыскании неосновательного обогащения в виде незачтенных «авансовых» лизинговых платежей выступила Шинкарева Ирина Владимировна, начальник отдела претензионно-исковой работы лизинговой компании «EUROPLAN». Как отмечалось, общая практика состоит в том, что авансы не возвращаются. Как известно, аванс по договору лизинга с одной стороны подтверждает намерение лизингополучателя “войти” в сделку, выполняя функцию предварительной оплаты за владение и пользование предметом лизинга, с другой стороны – позволяет уменьшить финансовые риски лизингодателя. В соответствии с озвученной позицией ВАС РФ в случае прекращения договора лизинга, когда предмет лизинга возвращен лизингодателю, а возможность его выкупа утрачена, окончательное состояние расчетов между сторонами должно определяться с учетом незачтенного аванса, на сумму которого подлежит уменьшению задолженность лизингополучателя, невозвращенная же сумма аванса является неосновательным обогащением лизингодателя. Для наглядности приводились примеры из судебной практики ЗАО “Европлан” по невозврату аванса лизингополучателю. Защита лизинговых компаний по спорам о взыскании неосновательного обогащения в виде «выкупной цены» предмета лизинга при досрочном расторжении договора лизинга по вине лизингополучателя - центральный вопрос в изложении Костальгина Дмитрия Сергеевича, партнера юридической компании «TAXADVISOR».
О проблеме и практике взыскания задолженности с лизингополучателей, в т.ч. особенностях исполнения судебных актов, рассказал в своем докладе Белобров Виталий Владимирович, ведущий юрисконсульт «Трансфин-М» . Особо отмечались требования лизингодателя при досрочном расторжении договоров лизинга. Обращалось внимание собравшихся и на ошибки лизинговых компаний на стадии заключения договоров, когда в частности зачет аванса производится в течение всего срока действия договора лизинга, а остаточная стоимость, указываемая в договоре, носит формальный характер либо равна нулю, более того, порядок ее определения вовсе не прописывается в договоре в случае его досрочного расторжения.
О практике судебных споров между лизинговыми компаниями и налоговыми органами по вопросам правомерности применения налоговых вычетов по НДС участникам представил Ковынев Станислав Леонтьевич, независимый консультант. В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. №6399/07 НК РФ не связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты с подтверждением финансовой устойчивости и экономической целесообразности деятельности организации. Право на вычет не поставлено в зависимость от прибыльности деятельности налогоплательщика в определенном налоговом периоде. Парадоксальная ситуация возникает в том случает, когда суды исключают НДС из базы неустойки, в то время как налоговые органы исходят из его полной стоимости, включающей налог. Рассматривались причины отказов в вычете НДС, в т.ч. претензии налоговых органов к субъектам сделок по оформлению счетов-фактур, подозрений в недобросовестности поставщиков. Несмотря на существующие отказы налоговых органов в возмещении НДС, налоговая практика оказывается, по мнению специалистов, в пользу налогоплательщиков.
«Договор как способ снижения правовых рисков» – доклад с таким названием был представлен Шишлянниковой Ольги Юрьевны, заместителя директора юридического департамента ММВБ, RTS. В ходе выступления внимание участников было обращено на те элементы договора лизинга, не включение которых в текст документа могут повлечь за собой дополнительные риски. К примеру, недостаточность данных для идентификации предмета лизинга в договоре лизинга может повлечь за собой риск признания судом договора лизинга не заключенным, а отсутствие в договоре лизинга каких-либо иных обеспечительных обязательств (поручительства) сопряжено с риском недостаточности доказательств о размере понесенных убытков, а также необходимости доказывать достаточность принятых мер по уменьшению рисков. Среди других положений договора, требующих закрепления в тексте документа – наличие в договоре отношений сублизинга, а также условия об ускоренной амортизации. Это и отсутствие положений о выкупной цене предмета лизинга, что сопряжено с риском определения судом самостоятельно цены выкупа в соответствии с нашумевшим постановлением Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 №1729/10. Вместе с тем наличие в договоре минимальной выкупной цены сопряжено, в свою очередь, с риском пересмотра судом цены выкупа (постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 № 3328/11).
Органично в контексте рассматриваемых на конференции вопросов законодательного совершенствования российского лизингового рынка прозвучал и доклад Бордунова Виталия Дмитриевича, профессора РУДН, арбитра МКАС (Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации) на тему “Лизинг воздушных судов. Современная международная правовая практика”.
В центре внимания т.н. Международная конвенция по лизингу авиационных судов 2001 года, получившая название Кейптаунской, обращение к которой позволяло бы собственникам имущества защитить свои воздушные суда. В настоящее же время российские компании, не зная о ее существовании, вынуждены терпеть убытки. Кроме того, дополнительной угрозой отечественному авиапрому станет, без преувеличения, вступление в ВТО. Существующая практика регистрации воздушных судов, по словам эксперта “срисована” с регистрации недвижимости, в то время как это совершенно иная сфера, со своими особенностями и нюансами. Бордунов В.Д.: “Вы, занимающиеся лизингом, живете в душной атмосфере. Сложившаяся практика с позиции международных стандартов нарушает Конвенцию о правах человека”. Несмотря на то, что Конвенция написана сложным языком, применение отдельных положений документа в интересах российских лизингодателей позволило существенным образом защитить их права как собственников авиасудов на рынке.
С учетом известных пробелов в работе судей и зачастую абсолютной неэффективности существующей в стране судебной системы, поиск альтернативных методов урегулирования споров между хозяйствующими сторонами, особую актуальность приобретает инструмент медиации и обращение к третейскому судье. О третейской судебной практике в лизинге, в т.ч. о деятельности Третейского суда и Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ рассказал Савранский Михаил Юрьевич, заместитель директора Центра арбитража и посредничества ТПП РФ, арбитр Международного коммерческого арбитражного суда и Третейского суда при ТПП РФ, к.ю.н. Упоминался ФЗ от 24.07.2002 “О третейских судах в Российской Федерации”, а также ставшее важной вехой в истории создания органов по рассмотрению споров Постановление Конституционного суда РФ от №10-П от 26.05.2011. Выход в свет последнего документа признал третейский суд важным инструментом гражданского законодательства. Решения третейского суда порождают не только необходимость их исполнения, они носят публично-правовой характер, а потому могут использоваться в т.ч. иностранными субъектами для совершения юридически значимых действий. Третейский суд при ТПП РФ разбирает споры, возникающие в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств между коммерческими организациями и другими юридическими лицами, зарегистрированными в Российской Федерации и странах СНГ, иными словами, применяется как во внутренних, так и международных спорах. Основное преимущество третейских судов - это гибкость и оперативность разрешения споров в рамках одной инстанции, возможность выбора третейского суда, а также конфиденциальность и правовая стабильность решений, не приводящая к отмене судебного решения. В отличие от традиционной судебной практики, третейское судейство носит принципиально иной характер. Кабатова Е.В: “Это совершенно иное разбирательство. Здесь нет формального разбирательства, а, значит, Третейское разбирательство можно скорее рассматривать как диалог коллег”.
Доклад на тему “Банкротство как инструмент взыскания долга” представил Курин Андрей Васильевич, юрист консалтингового агентства «Территория лизинга», член экспертного совета по правовым вопросам ТПП РФ по лизингу, обратившийся к участникам с призывом взыскивать долги красиво, а для того чтобы успех был гарантирован, необходимо быть первым в очереди на реализацию конкурсного имущества должника: “Если фемида слепа, банкротство – это способ, который легко реализовать”.
Подводя итоги встречи, организаторами и ведущими мероприятия отмечалось, что можно сформулировать некоторые рекомендации. Царев Е.М. “На сегодняшний день сформирована нормативная баз, накоплена достаточная арбитражная практика. В основной своей массе учас
